Akredytywa dokumentowa – kłopotliwe praktyki (cz. II)

W pierwszej części artykułu został przedstawiony aspekt związany ze stosowaniem przez banki otwierające akredytywy, praktyk preferujących jednostronne interesy ważnych dla nich klientów – zleceniodawców. Obecnie warto zwrócić uwagę na drugi z trzech zasygnalizowanych we wstępie aspektów, tj. na wpływ czynników politycznych, które wywierają niekorzystne skutki dla wszystkich stron zaangażowanych w proces realizacji transakcji rozliczanych akredytywą. Dotyczy to zwłaszcza klauzul sankcyjnych i bojkotowych, na które wspomniane podmioty nie mają żadnego wpływu.

Problem sankcji ekonomicznych a w szczególności finansowych może sprawić podmiotom z różnych krajów niemały kłopot w prowadzeniu działalności w obrocie handlowym z zagranicą. Dlatego istotne jest, aby znać specyfikę tych sankcji, ich skalę oraz skutki finansowe dotykające w sposób dotkliwy zwłaszcza banki.

Sankcje, o których mowa mogą mieć charakter powszechny i wiążący dla wszystkich krajów, jeśli są nakładane decyzją Rady Bezpieczeństwa Narodów Zjednoczonych ¹⁾ i wybiórczy zwłaszcza, gdy podyktowane są partykularnymi interesami jakiegoś kraju lub grupy państw (np. krajów Unii Europejskiej) ²⁾.

Jeśli chodzi o konkretny kraj to problem dotyczy sankcji wprowadzanych przez USA w interesie ich własnej polityki zagranicznej i bezpieczeństwa narodowego. Poniżej przedstawione zostaną przykładowe klauzule sankcyjne i bojkotowe spotykane coraz częściej w akredytywach.

I. Klauzule sankcyjne (prohibicyjne)

1. „All parties to this letter of credit are advised the U.S. Government has in place sanctions against certain countries, relates entities and individuals. Under these sanctions XXXX Bank is/will be prohibited from engaging in transactions that may fall within the guidelines of such sanctions”.
2. “Pursuant to U.S. Law we are prohibited from issuing, transferring, accepting or paying of letters of credit to any party or entity identified by the Office of Foreign Assets Control, U.S. Department of Treasury or subject to the Denial of Export Privileges by the U.S. Department of Commerce”.
3. “All Parties to this transaction are advised that the U.S. and other government and/or regulatory authorities impose specific sanctions against certain countries, entities and individuals, bank may be unable to process a transaction that involves a breach of sanctions, and authorities may require disclosure of information. Issuing bank is not liable if it, or any other person, fails or delays to perform the transaction, or discloses information as a result of actual or apparent breach of such sanctions.
4. “Trade and economic sanctions imposed by governments, regulators, central banks and/or transnational organizations (including the United Nations and European Union) impact upon transactions involving certain countries, organizations and individuals. Our bank will not be liable for any loss or damage whatsoever associated with the application of such sanctions to transactions nor is it required to perform under this credit if a violation of sanctions is defected”.
5. “Emirates NBD Bank PJSC will not accept or negotiate any documents or handle any transactions that are breach of any applicable law or regulatory sanctions that are imposed by UN and/or European Union”.

Wymienione wyżej klauzule umieszczane są przez banki otwierające akredytywy lub przez zleceniodawców akredytyw na życzenie tych banków, w treści komunikatu SWIFT MT 700 w polu: 47A: Additional Conditions. Bywa jednak, że treść klauzuli prohibicyjnej pojawia się w tym komunikacie w polu dotyczącym miejsca wysyłki towaru. Oto przykład takiej klauzuli:

6. „: 44E : Port of Loading/Airport of Departure:  Any seaport Europe except for OFAC sanctioned ports”.

Przedstawione tu przykładowe klauzule sankcyjne i inne do nich podobne, o ściśle politycznym charakterze, wywierają znaczący wpływ na transakcje handlowe i formę ich rozliczania, jaką jest akredytywa dokumentowa.

Mogą bowiem narażać bank wyznaczony do zapłaty lub bank potwierdzający akredytywę na ryzyko, które jest poza ich kontrolą. Należy mieć również na uwadze fakt, że każda tego rodzaju sankcja może być rozszerzona w swym oddziaływaniu na każdą ze stron uczestniczących w procedurze realizacji płatności za pośrednictwem akredytywy. Może nią być sprzedający (eksporter), producent towaru, przedsiębiorstwo żeglugowe, armator, kraj sprzedającego itd. Jeżeli banki zaangażowane w procedurę akredytywy nie mają dostępu lub nie korzystają z automatycznego systemu identyfikacji nazw firm i osób występujących aktualnie na amerykańskich listach sankcyjnych, nie będą mogły się rembursować w bankach z USA. Weryfikacja nazw firm w czasie wyznaczonym na realizację akredytywy, może być kłopotliwa o ile ten proces nie jest zautomatyzowany.

Spróbujmy, zatem dokonać krótkiej oceny treści wymienionych wyżej klauzul po to, aby przekonać się czy ich stosowanie w takiej postaci jest zawsze uzasadnione.

Treść trzech pierwszych klauzul wyraźnie preferuje wyłącznie polityczny interes USA w stosowaniu sankcji, rozpatrywanych w kontekście prawa, regulacji amerykańskich, jak i instytucji je stosujących i egzekwujących ich skutki. Podstawą oceny, czy nastąpiło naruszenie sankcji, są jednostronne listy sankcyjne sporządzone przez instytucje rządowe USA.

W treści klauzuli 2) mamy do czynienia z jedną z takich instytucji tj. the Office of Foreign Assets Control (OFAC), czyli Urząd Nadzoru nad Zagranicznymi Aktywami, działającym w strukturze Departamentu Skarbu USA ³⁾. OFAC publikuje listy i programy nakładanych przez siebie sankcji. Wspomniana klauzula wymienia również w swym zapisie inną procedurę administracyjną, tj. Denial of Export Privileges (15 CFR 766.25), tym razem realizowaną przez Bureau of Industry and Security (BIS), czyli Biuro ds. Przemysłu i Bezpieczeństwa, osadzone w strukturze Departamentu Handlu USA ⁴⁾.  Biuro to również publikuje stosowne listy sankcyjne, których skutkiem jest pozbawienie podmiotów naruszających regulacje, udogodnień eksportowych.

Przy okazji chcę zwrócić uwagę na to, że o ile transakcja handlowa z wykorzystaniem akredytywy przeprowadzona jest w walucie amerykańskiej to siłą rzeczy podlega tym przepisom. Jednak w przypadku klauzuli 3) problem dotyczył transakcji sprzedaży specjalistycznej aparatury firmie z Chin przez firmę z Niemiec. Akredytywa dokumentowa została otwarta w banku chińskim w euro i awizowana beneficjentowi przez bank niemiecki należący do grupy UniCredit. Wydawałoby się zatem, że zapisy klauzuli sankcyjnej praktycznie nie dotyczą banku beneficjenta gdyż transakcja nie przewiduje udziału w niej banków amerykańskich. Niestety, pozory mylą. Zarówno ów bank jak i grupa, do której należy, operują również w transakcjach rozliczanych w dolarach USA, co automatycznie powodowałoby objęcie owego banku amerykańskimi sankcjami gdyby akredytywa została otwarta w banku lub kraju figurującym na listach OFAC, co groziłoby mu bardzo dotkliwymi karami finansowymi.

Otóż w latach 2007 – 2016 łączne kary nałożone na banki przez sądy amerykańskie, na podstawie pozwów złożonych przez OFAC, wyniosły łącznie ponad 17 mld dolarów ⁵⁾. Wystarczy wymienić najbardziej charakterystyczne przypadki: francuski BNP Paribas SA –     8, 9 mld dolarów (2015 r.), angielski HSBC – 1, 95 mld dolarów (2012 r.), niemiecki Commerzbank AG – 1,45 mld dolarów (2015 r.). Co ciekawe na liście obejmującej 28 banków, w tym 15 zachodnioeuropejskich i 6 amerykańskich, te pierwsze zostały obciążone karami o łącznej wysokości 16,6 mld dolarów, podczas gdy banki amerykańskie, za podobne naruszenia sankcji, zapłaciły jedynie 105,6 mln dolarów, czyli prawie 160 – krotnie mniej ! ⁶⁾.

W tym miejscu nieodparcie nasuwa się podejrzenie, że OFAC – maszynka do zarabiania pieniędzy, jest zarazem instrumentem w grze konkurencyjnej sektora bankowego USA, w celu osłabienia pozycji głównych europejskich banków na międzynarodowych rynkach finansowych.

Dlatego też treść klauzul 4) i 5), z powodów przedstawionych powyżej, pozornie tylko wydaje się nie dotyczyć omawianego problemu (chodzi o sankcje nakładane przez Radę Bezpieczeństwa ONZ i Unię Europejską). Mimo, iż zapisy klauzul nie powołują się na listy sankcyjne OFAC czy BIS, instytucje te dysponując zautomatyzowanym systemem podmiotów naruszających reżimy sankcyjne USA, bardzo łatwo mogą wciągnąć w zakres swojej ingerencji każdy bank, podmiot gospodarczy bądź instytucję rządową z innych krajów, pod pozorem naruszenia tych reżimów, co już niejednokrotnie miało miejsce.

Pewnego komentarza wymaga natomiast treść klauzuli 6). W tym przypadku mamy do czynienia z przejawem pewnej nadgorliwości ze strony banku zleceniodawcy. Podana tu sytuacja dotyczy bowiem przypadku kontraktu niemieckiego dostawcy z chińskim odbiorcą, o którym była mowa wcześniej. Otóż OFAC, nie tworzy ogólnej listy portów objętych sankcjami a jedynie wybiórczo podchodzi do tego problemu w odniesieniu do portów w takich krajach jak Iran, Sudan, Kuba czy Korea Płn. Dlatego żaden z portów Unii Europejskiej nie może być uważany za objęty sankcjami OFAC. Niemniej tak rygorystyczne podejście zaprezentowane przez bank zleceniodawcy, spowodowane było amerykańską polityką sankcyjną, co czyni podmioty z innych krajów nadwrażliwymi na ten problem.

Pozwolę sobie w tym miejscu na osobisty komentarz w kontekście istoty zagadnienia sankcji i ich źródeł.

Otóż zarówno prezydent, rząd jak i Kongres USA od dawien dawna przypisują sobie rolę globalnego arbitra, mającego prawo decydowania o tym, co jest dobre a co nie jest dobre, przy ocenie rozwoju wydarzeń zachodzących na arenie światowej. W związku z tym posługują się własnymi kryteriami w zakresie tej oceny, niekoniecznie uwzględniając przy tym inne podejścia, jeśli są one sprzeczne ich zdaniem z interesami Ameryki, celami polityki zagranicznej i bezpieczeństwa narodowego. Nic w tym szczególnie dziwnego. Stany Zjednoczone uważają się niemal od zawsze za jedynego depozytariusza wszelkich cnót, wartości i zasad, co powoduje, że mają poczucie misji krzewienia tychże, w każdym zakątku świata. Tak się jakoś dziwnie składa, że przy okazji owe sankcje służą wyłącznie hegemonii amerykańskich interesów i korzyści (politycznych, gospodarczych, militarnych, technologicznych itp.). Klasyczny tego przykład ukazałem w odniesieniu do praktyk OFAC wobec banków zagranicznych. Zakres sankcji i ich dolegliwość dla podmiotów nimi objętych dalece przewyższa poziom ostrości sankcji nakładanych przez ONZ czy Unię Europejską.

Zwróciłem niedawno uwagę na artykuł, który ukazał się na łamach prestiżowego amerykańskiego dwumiesięcznika „Foreign Affairs” (November/December 2017), periodyku, który od blisko stu lat kształtuje poglądy amerykańskiej i światowej elity w zakresie polityki zagranicznej, dyplomacji i szeroko pojętych stosunków międzynarodowych. Artykuł nosi tytuł: „Even smarter sanctions. How to fight in the era of economic warfare” i jest wielce/znamienny w swej wymowie ⁷⁾.  Jego autor, krytykując dotychczasowy system sankcji nakładanych na różne kraje, instytucje, osoby prywne i cywilne przez Stany Zjednoczone, domaga się pilnego udoskonalenia tego mechanizmu, aby znacznie dotkliwiej oddziaływał swymi skutkami na podmioty poddane sankcjom a zarazem by skuteczniej chronił USA przed ewentualnymi retorsjami ze strony krajów, na które nałożono sankcje.   Jak bowiem stwierdza, „żyjemy już w epoce intensyfikującej się permanentnie wojny ekonomicznej” ⁸⁾.

Poszukuje się w związku z tym odpowiednich instrumentów, które mogłyby spełnić te oczekiwania. Jedną z takich możliwości jest system światowej telekomunikacji międzybankowej SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) ⁹⁾.

Rodzi się więc pokusa wykorzystania go w charakterze dźwigni nacisku na niepokorne kraje takie jak Rosja czy Chiny tym bardziej, że jakiś czas temu odłączenie banków irańskich od SWIFT-u spowodowało znaczące negatywne skutki dla gospodarki Iranu ¹⁰⁾. Należy jednak pamiętać, że Iran to nie Rosja, bądź co bądź supermocarstwo nuklearne, a taki krok mógłby zostać potraktowany, jako wypowiedzenie wojny, bynajmniej nie ekonomicznej. Jest to, więc oręż obosieczny a cios nim odbity mógłby mieć fatalne skutki dla tego, przez kogo został zadany. Należy, więc rozpatrując ewentualne instrumentarium sankcji, przy wyborze stosownego środka, zachować powściągliwość i umiar.

Przy omawianiu aspektu zakresu stosowania i skutków sankcji ekonomicznych oraz finansowych, nie sposób pominąć jeszcze jednego zagadnienia. Otóż Stany Zjednoczone, co widać wyraźnie na przykładzie omawianych tu klauzul sankcyjnych, kierują się już od wielu dziesiątków lat, w swojej polityce zagranicznej i handlowej pewną swoiście pojmowaną zasadą – „eksterytorialności” amerykańskiego prawa i jego regulacji. Owa zasada „ponadnarodowości” tegoż prawa to zarazem zasada podporządkowania działań podmiotów gospodarczych, finansowych, przemysłowych, handlowych itp., z różnych krajów świata, temu prawu i jego regulacjom. W związku z czym odmowa podporządkowania się tej zasadzie jest zagrożona stosownymi skutkami jak np. niemożność podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, handlowej i inwestycyjnej na terytorium USA. Ponadto może to oznaczać również objęcie zakazem lub znacznym ograniczeniem kontaktów handlowych i współpracy gospodarczej z firmami amerykańskimi poza terytorium USA.

Istota zasady „ponadnarodowości” prawa amerykańskiego polega bowiem na tym, że jego wykładnia jest dominująca w stosunku do wykładni prawa międzynarodowego, krajowego o ile te ostatnie pozostają z nią w sprzeczności (vide wyroki sądów amerykańskich). Jest to, więc zasada mająca na celu zapewnienie omnipotencji USA, jako jedynego hipermocarstwa światowego, co przekłada się w konsekwencji na zasadę nadrzędności interesów USA nad interesami wszystkich innych krajów, a tym samym również prawa amerykańskiego, tak w stosunku do postanowień Karty Narodów Zjednoczonych, konwencji międzynarodowych jak i do przepisów prawa oraz aktów prawnych innych państw. Postawę taką ujawnił m.in. autor wspomnianej już publikacji po hasłem, „jeśli chcesz pokoju przygotuj się do wojny gospodarczej” ¹¹⁾, stwierdzając zarazem z ubolewaniem, że Rada Bezpieczeństwa Narodów Zjednoczonych nie jest właściwym forum dla dyskusji na temat sankcji, gdyż poleganie na jej procedurze sankcyjnej przez USA, ujawniło ich słabość do wywierania skutecznej presji np. na Koreę Północną ¹²⁾. Postuluje się, więc aby rząd amerykański przejął inicjatywę w kwestii sankcji i mógł skutecznie stosować broń ekonomiczną w interesie USA i całej społeczności międzynarodowej ¹³⁾.

Znajduje to pełne odzwierciedlenie w pakiecie uchwalonych niedawno nowych sankcji (zarazem kumulujących wszystkie dotychczasowe) przez Kongres USA. Mają one obecnie charakter ustawy z sierpnia 2017 r., znanej, jako: „Countering America`s  Adversaives  Through  Sanctions  Act” ¹⁴⁾. Co ciekawe ustawa ta skierowana przeciwko Iranowi, Federacji Rosyjskiej i Korei Północnej znacząco ogranicza uprawnienia prezydenta USA w zakresie znoszenia bądź zawieszenia wymienionych w niej sankcji, cedując je wyłącznie na Kongres USA, a zwłaszcza na odpowiednie komisje Senatu.

II. Klauzule bojkotowe

Problem dotyczy praktyk stosowanych przez niektóre państwa (głównie Ligi Państw Arabskich w stosunku do Izraela) polegających na zakazie eksportu bądź importu towarów i usług z krajów, wobec których owe państwa stosują dyskryminację na tle narodowościowym, politycznym, ustrojowym, religijnym i rasowym o charakterze bojkotu bądź embarga. Dotyczy to również bojkotu portów, statków, bandery, armatorów, przewoźników, towarzystw ubezpieczeniowych itd. W praktyce znajduje to wyraz w postaci specyficznych zapisów w klauzulach kontraktów handlowych, inwestycyjnych i produkcyjnych, uniemożliwiających swobodną wymianę handlową i współpracę gospodarczą.

W obszarze nas interesującym, tj., instrumentów finansowania handlu takich jak: akredytywy dokumentowe, zabezpieczające (standby), gwarancje na żądanie itp., przybiera to postać klauzul bojkotowych umieszczanych w treści akredytyw czy gwarancji. Poniżej zaprezentowano najbardziej charakterystyczne klauzule pojawiające się w treści akredytyw z różnych krajów stosujących praktyki bojkotu, dyskryminacji bądź embarga:

1. „Under no circumstances may a bank listed in the Arab Israeli Boycott Black List be permitted to negotiate this Documentary Credit”;
2. „A signed statement from the shipping company, or its agent, stating the name, flag and nationality of carrying vessel and confirming … that it is permitted to enter Arab ports”;
3. „Buyer shall in no way contravene the regulations issued by Bahrain Government and or Israeli Boycott Office. Buyer shall not nominate a vessel blacklisted by the said office”;
4. „We hereby certify that the beneficiaries, manufacturers, exporters and transferees of this credit are neither blacklisted nor have any connection with Israel, and that the terms and conditions of this credit in no way contravenes the law pertaining to the boycott of Israel and the decisions issued by the Israel Boycott Office”;
5. „Importation of goods from Israel is strictly prohibited by Kuwait import regulations; therefore, certificate of Origin covering goods originating in Israel is not acceptable”;
6. „Original commercial invoice signed and certified by the beneficiary that the goods supplied are not manufactured by either a company one of its subsidiary branches who are blacklisted by the Arab boycott of Israel or in which Israel capital is invested”;
7. „Certificate issued by the air company/agent that it is not blacklisted by The Arab League boycott committee”;
8. „We certify that neither the beneficiaries nor the suppliers of goods and services are subject to boycott”;
9. „We also certify that to the best of our knowledge the beneficiaries have no connection with Israel and that the terms of this credit in no way contravene the regulations issued by the Israel Boycott Office or local government regulations”;
10. „Certificate issued by the shipping company or its agent testifying that the carrying vessel is allowed to enter the Lebanese port …”.

Przytoczone powyżej klauzule bojkotowe pochodzą z akredytyw lub zleceń ich otwarcia, które zostały lub miały zostać wystawione przez banki z niektórych krajów należących do Ligi Państw Arabskich takich jak: Bahrajn, Katar, Kuwejt, Liban, Libia i Zjednoczone Emiraty Arabskie, a które to państwa stosują dość surowy bojkot Izraela ¹⁵⁾.

Należy jednak dodać, że praktyki bojkotu i embarga osób, firm, towarów i usług są sprzeczne z zasadami Karty Narodów Zjednoczonych zakazującej dyskryminacji jakiegokolwiek kraju z jakichkolwiek powodów.

Dlatego problem ów znajduje często odzwierciedlenie w konkretnych regulacjach i przepisach danego kraju (np. Niemiec), czy też w bardzo rozbudowanym ustawodawstwie (np. Stanów Zjednoczonych Ameryki Płn.).

W pierwszym wypadku reguluje to np. Aussenwirtschaftsverordnung (AVW) w sposób następujący:

„Die Abgabe Erklärung im Aussenwitschaftsverkehr, durch die sich ein Gebietsansässiger an einem Boykott gegen anderen Staat beteiligt (Boykott Erklärung) ist verboten” ¹⁶⁾.

Oznacza to zakaz stosowania takich praktyk przez podmioty niemieckie działające w krajach stosujących bojkot wobec ich partnerów zagranicznych z krajów podlegających temu bojkotowi.

Nieco inaczej wygląda to w odniesieniu do ustawodawstwa USA w zakresie anty-bojkotu. Pierwszym, lecz nie jedynym celem amerykańskich programów antybojkotowych jest problem bojkotu Izraela przez Ligę Państw Arabskich. Problem dla USA priorytetowy ze względu na rolę Izraela, jako sojusznika w polityce wobec Bliskiego Wschodu i zarazem kraj zaprzyjaźniony ze Stanami Zjednoczonymi, co znajduje wyraźne odzwierciedlenie w ich ustawodawstwie ¹⁷⁾. Programy, o których mowa, realizowane są dwutorowo na podstawie ustawodawstwa antybojkotowego w stosunku do firm i banków amerykańskich oraz ich filii zagranicznych jak i podmiotów zagranicznych prowadzących swoją działalność w USA; tj:

• Export Administration Act  of 1969, 1977 Amendments (Poprawki do Ustawy o Administracji Eksportu)¹⁸⁾, oraz regulacji wykonawczych Export Administration  Regulations , których wykonawcą jest Office of Antiboycott Compliance (OAC) czyli Urząd Zgodności z ustawodawstwem Antybojkotu, który jest osadzony w strukturze Biura d/s Przemysłu i Bezpieczeństwa Departamentu Handlu USA ¹⁹⁾, oraz
• 1976 Tax Reform Act (Ustawy o reformie podatkowej z 1976 oraz poprawki Ribicoffa), w oparciu o regulacje antybojkotowe Departamentu Skarbu USA, zawarte w Internal Revenue Code (IRC), czyli w kodeksie podatkowym USA ²⁰⁾.

Aktualnie OAC dysponuje listą (podlegającą stałej modyfikacji w zależności od zarejestrowanej ilości naruszeń przepisów antybojkotowych) obejmującą 8 krajów stosujących bojkot: Arabia Saudyjska, Jemen, Katar, Kuwejt, Liban, Libia, Syria i Zjednoczone Emiraty Arabskie. Naruszenie praktyk antybojkotowych wiąże się również z sankcjami finansowymi (maksymalnie do 250 tys. dolarów), czyli niepomiernie niższymi od tych, które dotyczyły sankcji nakładanych na banki przez OFAC ²¹⁾.

Widać zatem, że i w tym przypadku w polityce sankcyjnej oraz anty-bojkotowej USA, dominuje czynnik polityczny i co charakterystyczne, również kontekst penalizacyjny, w odróżnieniu od regulacji ONZ, Unii Europejskiej i większości innych krajów.

III. Podsumowanie i wnioski

Podsumowując powyższe rozważania na temat wpływu czynników politycznych na strony uczestniczące w procedurze realizacji akredytyw (poprzez wprowadzenie do nich klauzul sankcyjnych i bojkotowych) – nieodparcie nasuwa się pytanie – czy takie praktyki są w ogóle dozwolone i czy powinny być w związku z tym stosowane?

Otóż odpowiedzi na to pytanie udzieliła dość precyzyjnie Komisja Bankowa Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu (ICC). Opublikowała ona wytyczne i zalecenia w odniesieniu do omawianego problemu ²²⁾.

Ten bardzo interesujący z naszego punktu widzenia dokument, w sposób nie budzący wątpliwości zdecydowanie krytycznie ocenia praktyki włączania takich klauzul do treści akredytyw jak i innych wymienionych w jego tytule instrumentów finansowania handlu. Swoje stanowisko eksperci Komisji Bankowej ICC uzasadniają następująco:

1. Sankcje wszelkiego rodzaju niezależnie od tego czy są nakładane przez Radę Bezpieczeństwa ONZ, Komisję Europejską czy też pojedynczy kraj (np. USA), mogą ograniczać zdolność banków do działania zgodnie z regulacjami ICC (UCP 600, ISP 98, IRC 522 i URDG 758)²³⁾.
   W rezultacie banki międzynarodowe znalazły się w obliczu konfliktu tych regulacji z regulacjami sankcyjnymi czy bojkotowymi stosowanymi przez organizacje międzynarodowe, ugrupowania państw czy poszczególne kraje. Próbują zatem niekiedy w celu uniknięcia skutków owych sankcji łagodzić wynikające stąd ryzyko prawne poprzez wyrażanie zgody na umieszczenie takich klauzul w treści akredytyw dokumentowych i zabezpieczających, gwarancji na żądanie czy instrukcji inkasowych.
2. Wprowadzanie takich klauzul sankcyjnych (przez banki i inne podmioty zaangażowane w proces realizacji akredytyw), skutkuje niejednokrotnie wypaczeniem podstawowej funkcji akredytywy, tj. zabezpieczenia zapłaty za zgodne dokumenty jej beneficjentowi. Powoduje to ponadto konflikt ze wspomnianymi wyżej regułami opracowanymi przez Komisję Bankową ICC, uniemożliwiając często właściwe posługiwanie się nimi w procedurze realizacyjnej. Akredytywa jest bowiem samodzielnym, niezależnym i nieodwołalnym zobowiązaniem banku, który ją otworzył. Jeśli zatem w jej treści znajdują się instrukcje dla banków pośredniczących (wyznaczonych do zapłaty, potwierdzających bądź przenoszących akredytywę lub podejmujących się rembursu), zawierające omawiane klauzule sankcyjne czy bojkotowe, może to zniweczyć proces jej realizacji. Banki muszą bowiem dla skuteczności swego działania, interpretować postanowienia akredytywy zgodnie z regulacjami ICC a nie innymi.
3. Ponadto odnosząc się do treści klauzul sankcyjnych i bojkotowych łatwo zauważyć, że nie występuje w odniesieniu do nich żaden powszechnie uznany standard, co tym bardziej komplikuje omawiany problem.
   Dlatego, jeśli już klauzule tego rodzaju muszą się pojawiać w treści akredytywy nie powinny one swym charakterem wykraczać poza zakres przepisów dotyczących akredytyw czy innych podobnych instrumentów finansowania handlu. Jako przykład takiego kompromisowego rozwiązania problemu eksperci Komisji Bankowej ICC podają wzór klauzuli sankcyjnej o treści następującej:
   „Presentation of document(s) that are not in compliance with the applicable anti-boycott, anti-money laundering, anti-terrorism, anti-drug trafficking and economic sanctions laws and regulations is not acceptable. Applicable laws vary depending on the transaction and may include United Nations, European Union, United States and/or local laws”²⁴⁾.
   Jest to oczywiście jakieś wyjście z tej problemowej i kłopotliwej sytuacji w porównaniu choćby z klauzulami wcześniej przedstawionymi. Tym niemniej nie rozwiązuje to problemu całkowicie, bowiem jak już stwierdzono strony akredytywy i podmioty uczestniczące w realizacji transakcji rozliczanej za jej pośrednictwem, nadal pozostają bezsilne wobec skutków, jakie takie ograniczenia międzynarodowego obrotu handlowego, powodują dla ich interesów.Toteż mając na uwadze ten aspekt, związany z wpływem czynników politycznych na procesy związane z płatnością i finansowaniem transakcji w obrocie międzynarodowym, warto zwrócić uwagę na zalecenia końcowe zawarte we wspomnianym dokumencie Komisji Bankowej ICC:

1. Zaleca się, aby banki wstrzymywały się od wystawiania instrumentów finansowania handlu, które zawierają w stosownych zleceniach klauzule sankcyjne, których sens nakłada ograniczenia wykraczające poza zakres możliwości prawidłowego funkcjonowania tych instrumentów. Podobnie dotyczy to klauzul powodujących konflikt ze stosownymi wymogami ustawowymi i regulacyjnymi. Jest zatem wskazane, aby praktycy zajmujący się tą problematyką byli świadomi ryzyka powodowanego przez takie klauzule, jeśli zostaną one włączone do treści tych instrumentów przez inne banki zaangażowane w ich transakcje ²⁵⁾.
2. W transakcjach finansowania handlu obejmujących akredytywy lub gwarancje na żądanie podlegające regułom ICC, praktycy powinni powstrzymać się od kwestionowania: nieodwołalnego, niezależnego charakteru akredytywy, gwarancji na żądanie bądź regwarancji, pewności zapłaty lub zamiaru honorowania zobowiązań. Niewykonanie tychże, mogłoby bowiem zaszkodzić statusowi nieskazitelności i reputacji akredytywy dokumentowej oraz gwarancji na żądanie, co w efekcie mogłoby spowodować negatywne skutki dla handlu międzynarodowego ²⁶⁾.

Reasumując, warto aby wszystkie strony uczestniczące w procesie akredytywy a zwłaszcza banki, miały na względzie powyższe zalecenia i unikały kłopotliwych sytuacji stwarzanych przez włączanie do akredytyw klauzul sankcyjnych i restrykcyjnych, które są poza zasięgiem przeciwdziałania powodowanym przez nie skutkom.

W następnej, ostatniej części niniejszego artykułu zostaną przedstawione praktyki świadomie stosowane przez podmioty uczestniczące w procedurze akredytywy w celu osiągnięcia z tego tytułu nienależnych korzyści.

Przypisy:

1. Consolidated United Nations Security Council Sanctions List (lista sporządzona na podstawie rezolucji Rady Bezpieczeństwa ONZ nr 1267, 1373 i 2231 jest na bieżąco aktualizowana i zawiera 167 stron).
2. European Union. Restrictive measures (sanctions) in force (update on 04.08.2017, lista liczy 136 stron).
3. Office of Foreign Assets Control: Specially Designated Nationals and Blocked Persons List, U.S. Department of Treasury (aktualna lista z 12.01.2018, liczy 1077 stron, co jak widać wielokrotnie przewyższa objętość list publikowanych przez ONZ i UE).
4. 15 CFR 766.25 (Administrative action denying export privileges) i 15 CFR 720.1 (Denial of export privileges for convictions under Title 18, Section 18 of the United States Code). Dla wyjaśnienia: skrót CFR oznacza – The Code of Federal Regulations of the United States of America. Problemem, który został tu wymieniony, zajmują się: Office of Export Services (OExS) oraz Office of Export Enforcement (OEE) działające w ramach BIS.
5. Enforcement Actions for U.S. Sanction Violations Offer Lessons for Compliance, Alacra Compliance Primer (issue 3), 2014, s. 4 – 17;
   BNP Paribas Sentenced for Conspiring to Violate the International Emergency Economic Powers Act and the Trading with the Enemy Act, U.S. Department of Justice, Office of Public Affairs, May 01, 2015.
6. Fines for banks that breached U.S Sanctions (table from 2009 to 2016), Thomson Reuters, 2017.
7. E. Fishman, Even Smarter Sanctions. How to Fight in the Era of Economic Warfare, Foreign Affairs No. 6 (November/December 2017) Vol. 96, ss. 102 – 110.
8. Ibid., s. 106 – 108.
9. Stowarzyszenie na rzecz Światowej Międzybankowej Telekomunikacji Finansowej, utworzone w 1973 i mające swoją siedzibę w La Hulpe (Belgia). W kontekście roli „SWIFT-u” jako instrumentu presji – nie tylko ekonomicznej, na uwagę zasługuje obszerne opracowanie: M. Dubowitz, A. Fixier, „SWIFT” Warfare Power, Blowback, and Hardening American Defenses, Foundation for Defense of Democracies, Washington D.C., July 2015.
10. K. Katzman, Iran Sanctions, Report of Congressional Research Service (RS 20871), November 21, 2017 (prepared for Members and Committees of U.S. Congress), s. 29 – 32; oraz
    B.E. Carter, R. Farha, Overview and Operation of U.S. Financial Sanctions, Including the Example of Iran, The Georgetown Journal of International Law, vol. 44 (2013) s. 903 – 913.
11. E, Fishman, Even Smarter Sanctions … op. cit., s. 108,
12. Ibid.,s. 109.
13. Ibid., s. 110; na uwagę zasługuje również artykuł napisany w podobnym duchu, autorstwa V. Anglin, Why Smart Sanctions Need a Smarter Enforcement Mechanism: Evaluating Recent Settlements Imposed on Sanction – Skirting Banks, opublikowany na łamach „The Georgetown Law Journal”, Vol. 104 (2016), którego autorka, poddaje szczegółowej, krytycznej analizie dotychczasowe działania OFAC w stosunku do banków (s. 708 – 723) oraz postuluje skuteczniejsze wykorzystanie tej instytucji oraz stowarzyszenia SWIFT (s. 706 – 707) w celu znacznego udoskonalenia mechanizmu sankcji finansowych nakładanych na banki i tym samym – spowodowania większej skuteczności tych sankcji (s. 723 – 724).
14. 131 Stat. Public Law 115 – 44 (Aug. 2, 2017) 115^th Congress, 886 – 995
15. M.A. Weiss, Arab League Boycott of Israel, Report of Congressional Research Service (RL 33961), August 25, 2017, U.S. Congress, Washington, D.C., s. 2 – 8;
    48 CFR Ch. 6 (652. 225 – 70 Arab League Boycott of Israel), s. 428;
    U.S. Department of Commerce, Bureau of Industry and Security: Examples of Boycott Requests. A Report.
16. Aussenwirtschaftsverordnung (AWV) 7 Boykotterklärung, Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz, 2017, s. 1.
17. The Office of Antiboycott Compliance website.
18. 91 Stat. Public Law 95 – 52 (June 22, 1977) 95^th Congress, s. 235 – 248.
19. 15 CFR 760 – Restrictive Trade Practices or Boycotts, Export Administration Regulations, U.S. Department of Commerce, Bureau of Industry and Security (BIS), October 14, 2016, s. 1 -71.
20. 90 Stat. Public Law 94 – 455 (Oct. 4, 1976) 94^th Congress, s. 1520 – 1933.
21. M. Redmiles, International Boycott Reports, 2003 and 2004. (Obejmują one statystyki naruszeń regulacji antybojkotowych w latach 1994 – 2004), s. 168 – 173, U.S. Department of Commerce, Office of Antiboycott Compliance (Bureau of Industry and Security), Washington, D.C. 2006.
22. Guidance Paper. The use of sanction clauses in trade finance – related instruments subject to ICC Rules, including Documentary and Standby Letters of Credit, Documentary Collections and Demand Guaranties, prepared by the ICC Banking Commission, ICC Document No. 470/1238.
23. Ibid., p. 1.2 – 1.4, s. 2.
24. Ibid., p. 3.1a), s. 4.
25. Ibid., rekomendacje p. 4.1, s. 5.
26. Ibid., p. 4.2, s. 5.

Andrzej Blajer
© Copyright by Andrzej Blajer