Akredytywa potwierdzona – czy bank potwierdzający musi być zawsze bankiem wyznaczonym?

Problem roli odgrywanej przez bank potwierdzający a także relacji wzajemnych na linii bank potwierdzający – bank wyznaczony, został ukazany w poprzednim artykule z cyklu akredytywa potwierdzona. Niemniej ze względu na niezupełnie jasną i czytelną materię problemu, nadal rodzą się wątpliwości co do kwestii, który z banków może występować w roli banku potwierdzającego.

Sprowadza się to w istocie do problemu rembursowania się przez ów bank i uprawnienia do przyjęcia zgodnej prezentacji dokumentów beneficjenta. Definicja potwierdzenia zawarta w art. 2 UCP 600 powinna, jak się wydaje, rozstrzygać tę kwestię w sposób jednoznaczny:

„Potwierdzenie oznacza ostateczne zobowiązanie banku potwierdzającego, dodatkowe do takiego zobowiązania banku otwierającego, do honorowania lub negocjowania zgodnej prezentacji”.

Jednakże ma ona zastosowanie tylko wówczas, gdy bank potwierdzający jest również bankiem wyznaczonym. Jak to zostało podkreślone w poprzednim artykule, w każdym innym wypadku mamy do czynienia z zupełnie inną definicją tego pojęcia oraz różną jego interpretacją i percepcją.

Aby nie brzmiało to gołosłownie posłużymy się konkretnym przykładem.

Otóż decyzja DOCDEX ¹⁾ nr 298 z listopada 2009 r. (przyjęta przez Komisję Bankową ICC we wrześniu 2010 r.) ujawnia, że bank otwierający akredytywę upoważnił inny bank niż wyznaczony do dodania potwierdzenia w brzmieniu: „Niniejsza akredytywa nosi nasze potwierdzenie”. Dokumenty stanowiące zgodną prezentację zostały wysłane przez bank wyznaczony do banku otwierającego. Bank otwierający potwierdził, że dokumenty są zgodne z akredytywą, lecz nie wyraził zgody na rembursowanie się banku wyznaczonego w terminie wymagalności. W rezultacie bank wyznaczony zwrócił się z prośbą o remburs do banku potwierdzającego. Bank potwierdzający odmówił jednak prośbie banku wyznaczonego.

W omawianym przypadku panel ekspertów ²⁾ wypowiedział się na korzyść banku wyznaczonego, uzasadniając swoją decyzję tym, że bank potwierdzający nie narzucił jakichkolwiek szczególnych wymagań w odniesieniu do skutku jak i zakresu swojego potwierdzenia. Komunikat przekazany tą decyzją, w sposób jasny dał do zrozumienia, że banki potwierdzające muszą zagwarantować, że treść ich potwierdzenia odzwierciedla zakres i skalę faktycznej stosowalności ich potwierdzenia.

W związku z powyższym wyłania się kilka istotnych kwestii.

• Dlaczego panel ekspertów podejmując taką decyzję nie odniósł się do definicji potwierdzenia zawartej we wspomnianym wyżej 2 UCP 600, które jest ostatecznym zobowiązaniem do honorowania zgodnej prezentacji?
• Dlaczego panel ekspertów wykroczył tym samym poza ramy regulacji UCP 600, sugerując, że bank potwierdzający powinien nakładać szczególne ograniczenia w odniesieniu do skutku i zakresu swojego potwierdzenia?
• Dlaczego istniałaby potrzeba szczególnych wymagań, co do skutku lub zakresu potwierdzenia, innych niż te, które są ujęte w UCP 600?
• Dlaczego jako bank potwierdzający powinniśmy zagwarantować treść naszego potwierdzenia, inaczej niż jest to wymagane prze UCP 600?
• Dlaczego takie potwierdzenie powinno odzwierciedlać skalę i zakres jego stosowalności, inaczej niż przedstawiają to zasady UCP 600?
• Dlaczego zatem w regulacji UCP 600 zabrakło odpowiedzi na powyższe pytania?

Powracając jeszcze do definicji „potwierdzenia” w kontekście aspektu zgodnej prezentacji należy zauważyć, że jest ona w idealnej korelacji z definicją „prezentacji” art. 2, akapit 13 i „prezentującego” art. 2, akapit 14 oraz „ zgodnej prezentacji” art. 2, akapit 5.

Zatem wykorzystując ten fakt można się pokusić o nadanie pojęciu „potwierdzenie” następującej interpretacji:

„Potwierdzenie oznacza ostateczne zobowiązanie banku potwierdzającego, dodatkowe do takiego zobowiązania banku otwierającego, do honorowania lub negocjowania albo wysyłki dokumentów w ramach akredytywy do banku wyznaczonego, albo dokumentów tak dostarczonych („prezentacja”), które są w zgodzie z ustaleniami i warunkami akredytywy, odnośnymi postanowieniami niniejszych reguł i międzynarodowym standardem praktyki bankowej („zgodna prezentacja”).

Innymi słowy „prezentujący” dokonuje „prezentacji”, tzn. dostarcza dokumenty w ramach akredytywy do banku otwierającego lub banku wyznaczonego. W omawianej decyzji DOCDEX, kwestią sporną było to, że bank potwierdzający nie jest bankiem wyznaczonym i nie została dokonana prezentacja do tego banku potwierdzającego. Dlatego też, potwierdzenia do honorowania „zgodnej prezentacji” zabrakło i nie miało ono możliwości zastosowania, skoro nie było prezentacji do banku potwierdzającego!

Z powyższego wynika, że słuszne jest stanowisko, iż nie możemy odwoływać się do definicji potwierdzenia z art. 2, w wypadku gdy bank potwierdzający nie jest bankiem wyznaczonym, chyba że uważamy, iż bank potwierdzający jest bankiem wyznaczonym de facto. W rezultacie nie mamy żadnego innego wyboru jak tylko rozpatrywać taki przypadek w oderwaniu od reguł UCP. Jednakże panel ekspertów rozstrzygający sporną kwestię wykorzystał tylko połowę definicji potwierdzenia, dotyczącą „ostatecznego zobowiązania”, aby wydać decyzję na korzyść banku wyznaczonego w odniesieniu do jego prawa do rembursu od banku potwierdzającego.

Takie podejście może równie dobrze stworzyć potrzebę zmian w treści lub wymaganiach, co do potwierdzenia, w taki sposób, aby mogły stanowić ochronę w wypadku zaistnienia sporu, jak i położyć kres praktyce, kiedy to bank potwierdzający nie jest bankiem wyznaczonym.

Kontynuując powyższy tok myślenia – dzieje się tak przy założeniu, że bank potwierdzający stwierdza w swoim awizie do banku wyznaczonego „Akredytywa nosi nasze potwierdzenie pod warunkiem, że zgodna prezentacja nastąpi w kasach naszego banku”.

Jeżeli zaakceptujemy takie podejście to rodzą się kolejne pytania:

• Czy oznacza to, że takie zastrzeżenie powoduje, iż jest ono nadrzędne w stosunku do pojęcia dostępności akredytywy?
• Czy bank potwierdzający będzie wymagał zgody banku otwierającego na taki warunek, przed dodaniem swego potwierdzenia, w celu związania go tą czynnością?
• Czy bank otwierający uzna bank potwierdzający, jako bank wyznaczony przez taki szczególny warunek?
• Czy bank potwierdzający będzie miał wówczas prawo do rembursu z banku otwierającego, jako bank wyznaczony w procesie regresu prawnego?

Jednakże główną troską jest tu logika postępowania banku otwierającego związana z upoważnieniem innego banku niż wyznaczony do potwierdzenia akredytywy. Sądzę bowiem, że nie ma racjonalnych przesłanek dla tworzenia przez bank otwierający sytuacji konfliktowej z innymi bankami (tj. z bankiem potwierdzającym i bankiem wyznaczonym), zaangażowanymi w procedurę akredytywy.
A dlaczego?
Otóż dlatego, że jeżeli bank otwierający chce, aby bank został włączony w procedurę akredytywy na zasadzie ostatecznego zobowiązania do honorowania, lecz bez jakiejkolwiek roli w badaniu prezentacji, dla ustalenia czy dokumenty z punktu widzenia ich cech zewnętrznych, stanowią lub nie zgodną prezentację, to taki bank powinien być bankiem rembursującym, wystawiającym swoje zobowiązanie rembursu wobec banku wyznaczonego.

Podsumowując, chciałoby się mieć nadzieję, że panel ekspertów DOCDEX posiada dostatecznie jasną wizję zobowiązania do rembursu, mając świadomość, że w praktyce większość banków potwierdzających nie jest bankami wyznaczonymi. Wiąże się to zarazem z uznaniem ich roli w zakresie pokrywania ryzyka kraju siedziby banku otwierającego i ryzyka finansowego związanego z tym bankiem, a także z ich obowiązkiem zapłaty kosztów bankowi wyznaczonemu. Istota problemu sprowadza się bowiem do tego, że reguły UCP muszą być pozbawione wszelkich słabych punktów i zarazem muszą stanowić solidny fundament oceny w procedurze otwierania i realizacji akredytyw, poprzez spójność, racjonalność i integralność ich artykułów z jednolitą praktyką.

Powróćmy jeszcze do decyzji panelu ekspertów DOCDEX nr 298 w kontekście dwóch kolejnych problemów.

Pierwszy związany jest z art. 8 (c) UCP 600 i został przedstawiony w decyzji DOCDEX w sposób następujący:

 „Generally, once the beneficiary makes a complying presentation, both the issuing and/or confirming bank would be bound to pay the beneficiary or reimburse the nominated bank, which has negotiated the documents, purchased a draft accepted by it or prepaid a deferred payment undertaking incurred by it, as the case may be Sub – article 8 (c) of UCP 600 was also drafted based on this undertaking”.

Jednakże art. 8 (c) UCP 600, na który powołuje sie w swej decyzji panel ekspertów, stwierdza wyraźnie:

„Bank potwierdzający zobowiązuje się zwrócić wypłaconą kwotę innemu bankowi wyznaczonemu, który honorował lub negocjował zgodną prezentację i przekazał dokumenty do banku potwierdzającego. Zwrot kwoty zgodnej prezentacji, w ramach akredytywy dostępnej przez akceptację lub płatność odroczoną, następuje w terminie płatności, niezależnie od tego czy bank wyznaczony dokonał wcześniejszej zapłaty lub nabycia przed terminem płatności (…)”.

Powyższa treść nasuwa siłą rzeczy następujące pytania:

• Co oznacza: „Zobowiązuje się zwrócić wypłaconą kwotę innemu bankowi wyznaczonemu”, czyli któremu? Bankowi potwierdzającemu?
• Co oznacza: „I przekazał dokumenty do banku potwierdzającego? Dlaczego i po co?
• Czy należy przez to rozumieć, że bank potwierdzający jest bankiem wyznaczonym „de facto”?
• Czy w związku z tym nie wydaje się, że takie sformułowanie sugeruje, że bank potwierdzający jest bankiem wyznaczonym?

Bez względu na to, jakich odpowiedzi można udzielić na postawione pytania, to jasno wynika, że panel ekspertów wydając swoją decyzję, nie uwzględnił uwarunkowania w postaci przekazania dokumentów do banku potwierdzającego, który to fakt mógł odwrócić sytuację.

Wspomniany art. 8 (c) wskazuje, że zobowiązanie banku potwierdzającego jest oczywiste z punktu widzenia dwóch warunków lub faktów bądź okoliczności, które zachodzą równolegle lub wspólnie w celu umożliwienia bankowi potwierdzającemu wypełnienia jego zobowiązania:

1. Inny bank wyznaczony honoruje lub negocjuje zgodną prezentację.
2. Inny bank wyznaczony przekazuje dokumenty do banku potwierdzającego.

A zatem, czy można sądzić, że oba wymienione warunki zostały spełnione w wypadku analizowanym przez ekspertów DOCDEX, w kontekście wypełnienia zobowiązania banku potwierdzającego?
Podobnie jak to, czy art. 8 (c), tak jak został sformułowany, można zastosować do obu sytuacji w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy bank potwierdzający jest czy nie jest bankiem wyznaczonym?

Drugi z sygnalizowanych problemów, wiąże się z kolei z brakiem wymogu przekazania dokumentów do banku potwierdzającego. W decyzji DOCDEX nr 298 panel ekspertów zajął następujące stanowisko:

„To conclude, Bank N`s second confirming bank status (which is additional to its nominated accepting bank status) would not prejudice its right of reimbursement from Bank C, the confirming bank. No documents are required to be sent to Bank C, as such condition has been expressly waived in field   47 A – Condition J to which Bank C gave its consent when it confirmed the credit on 14 August 2008”.
Warunek J zastrzega, że “All documents to be forwarded directly by Bank N, City M via courier express to Bank I”
(Bank N ³⁾ – bank wyznaczony, Bank I ⁴⁾ – bank otwierający, Bank C ⁵⁾ – bank potwierdzający).

Powróćmy, zatem do art.2 UCP 600, zgodnie z którym, dostarczenie dokumentów w ramach akredytywy musi nastąpić do banku otwierającego lub wyznaczonego. W rezultacie w decyzji DOCDEX pojawia się stwierdzenie „no documents are required to be sent to Bank C (Confirming bank)”. Najwyraźniej oznacza to uznanie faktu, że niezależnie od tego czy warunek J wymagany w akredytywie, pochodzi lub nie od banku potwierdzającego (bank C), nie jest on bankiem wyznaczonym w akredytywie. Dlatego też prezentacja dokumentów musi być dokonana w banku wyznaczonym (bank N) lub w banku otwierającym (bank I).

Wniosek jaki z tego płynie jest oczywisty – podniesiony przez panel ekspertów argument, jest pozbawiony sensu i nie wywiera żadnego wpływu na analizowaną sytuację, skoro bank potwierdzający (bank C) nie mógł dokonać zbadania dokumentów i stwierdzić zgodną prezentację a zarazem miał dokonać rembursu na rzecz banku wyznaczonego (bank N).

Dodajmy, że panel ekspertów podejmując taką decyzję kierował się przesłanką podwójnego statusu (banku N) – to znaczy, jako banku potwierdzającego poprzez dodanie mu tego obowiązku do roli banku wyznaczonego przez bank otwierający (bank I). Tym samym podjęta decyzja jest pozbawiona konsekwencji w świetle definicji prezentacji (art. 2, akapit 13) i „zobowiązania banku potwierdzającego” (art. 8 c).
W związku z tym, najbardziej prawdopodobne wydaje się to, że bank potwierdzający (bank C) mógł być uznany za bank wyznaczony zgodnie z art. 8 (c), gdyż jeśli by tak nie było to wspomniana definicja prezentacji traci swój sens.

Niemniej abstrahując od powyższego wniosku, należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 (Zobowiązanie banku otwierającego) punkt (c):

„Bank otwierający zobowiązuje się zwrócić wypłaconą kwotę bankowi wyznaczonemu, który honorował lub negocjował zgodną prezentację i przesłał dokumenty do banku otwierającego …”.

W analizowanym przypadku tym bankiem był bank N.
Natomiast bank C, który działając, jako formalnie niewyznaczony, dokonał potwierdzenia, ale nie dokonał zbadania dokumentów (o czy już wiemy), miał pełne prawo odmówić żądaniu (banku N), czyli dokonania na jego rzecz zwrotu wypłaconej kwoty, gdyż ten obowiązek zawsze spoczywa na banku otwierającym akredytywę (bank I).
Załóżmy bowiem, że mamy do czynienia z podobnym przypadkiem jaki został opisany w DOCDEX, tylko z jedną jedyną różnicą, mianowicie, że akredytywa będzie dostępna w banku potwierdzającym (bank C) i w banku wyznaczonym (bank N).
Jeżeli (bank N), przekaże dokumenty bezpośrednio do banku otwierającego i dokumenty te stanowią zgodną prezentację, to czy art. 8 (c) będzie miał nadal zastosowanie? I czy decyzja panelu ekspertów mogłaby być nadal na korzyść banku wyznaczonego, aby mógł być rembursowany przez bank potwierdzający?

Dokonując podsumowania powyższych rozważeń warto zwrócić uwagę na postawione w ich toku pytania, na które nawet wysokiej klasy specjalista, nie będzie w stanie udzielić jednoznacznej odpowiedzi. Z czego to wynika?
Niestety, z braku dostatecznej precyzji pojęciowej przepisów UCP 600, ich niejednoznacznej interpretacji, zwłaszcza w odniesieniu do omawianej relacji: bank potwierdzający (bank niewyznaczony) – bank wyznaczony. Stąd również budząca wątpliwość decyzja panelu ekspertów – doszukujących się własnej interpretacji tychże relacji.

Czy można, zatem uznać, że przepisy UCP 600 poprawnie interpretują rolę i obowiązki banku potwierdzającego (niewyznaczonego)?
Przecież art. 7 (c) nie daje prawa bankowi potwierdzającemu do żądania zwrotu wypłaconej kwoty od banku otwierającego. Takie prawo ma jedynie bank wyznaczony, na warunkach, o których była mowa. A przecież ów bank otwierający zlecił lub upoważnił taki bank potwierdzający do dodania swego potwierdzenia do akredytywy. Zatem, bank potwierdzający (niewyznaczony) dodając swoje potwierdzenie, spełnił wymagania banku otwierającego.

Toteż wynika stąd pewien wniosek na przyszłość. Można się spodziewać, iż niebawem, nastąpi kres stosowania praktyki, polegającej na tym, iż bank potwierdzający może być bankiem niewyznaczonym. Swoisty signum temporis.

Przypisy:

1. DOCDEX – Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise.
2. Spory dotyczące m.in. reguł UCP rozstrzygane są pod patronatem Komisji Bankowej ICC przez wskazanych ekspertów. Działają oni w ramach International Centre for Expertise, na podstawie ICC DOCDEX Rules, ICC Publication No. 853 (2014).
3. Nominated Bank.
4. Issuing Bank.
5. Confirming Bank.

Andrzej Blajer
© Copyright by Andrzej Blajer